근로기준법은 일하는 노동자를 보호하는 대표적인 법률이다. 그럼에도 불구하고 모든 노동자들이 근로기준법으로 보호받는 것은 아니다. 상시근로자수를 기준으로 보호의 범위가 달라진다.

근로기준법 제11조에 따라서 상시근로자수 5인을 기준으로 적용 범위가 달라진다.

부당해고 구제신청, 연장·휴일·야간근로 가산수당, 직장내괴롭힘, 연차유급휴가, 휴업수당, 법정근로시간 제한 등이 상시근로자수 5인 미만 사업장에는 적용되지 않는 대표적인 법 내용이다.

최저임금, 주휴수당, 해고예고, 퇴직급여, 출산전후휴가, 육아휴직 등은 5인 미만 사업장에도 적용되는 내용이다.

상시근로자수는 이것을 따져야 하는 사유가 발생한 날로부터 1개월 동안 사용한 근로자 수를 모두 더하여 산정 기간 중 사업장 가동일수로 나누어 구한다.

이렇게 계산된 상시근로자수가 5인 미만이라 하더라도, 달력상 가동 일수의 절반 이상이 5인 이상에 해당한다면 5인 이상인 사업장으로 본다. 반대의 경우도 마찬가지이다.

사무직과 같이 채용 인원의 변함이 크게 없는 사업장에서는 상시근로자수를 판단하기 어렵지 않다. 하지만 단시간, 격일제, 파견, 일용직 등 다양한 고용 형태가 섞여 있는 서비스업, 건설업 등에서는 상시근로자수를 판단하기 어려울 수 있다.

상시근로자수 산정과 관련하여 우리 센터에 많이 들어오는 질문을 몇 가지 소개한다.

1. 사장님은 상시근로자수에 포함되나요?

- 너무 뻔한 질문같지만 생각보다 자주 접수된다. 소규모 서비스업에서는 사장님도 직원들과 함께 일하는 경우가 많기 때문이다. 하지만 이 경우에는 사용종속관계가 인정되지 않으므로 근로기준법 상 근로자로 볼 수 없기 때문에 상시근로자수 산정에 포함되지 않는다.

2. 사장님의 부인분도 함께 일하고 있어요. 포함되나요?

- 이 경우에는 사업주의 부인은 사실상 사업주로서 남편과 공동으로 사업장을 경영할 가능성이 높다. 그렇다면 사장과 사장의 부인 모두 제외하고 상시근로자수를 산정해야 할 것이다.

3. 외국인 이모가 함께 일합니다. 포함되나요?

- 외국인도 체류 자격 여부와 상관없이 모두 상시근로자수 산정에 포함된다.

4. 연중 무휴로 운영하는 마트입니다. 캐셔 2명이 격일제로 일하는데, 상시근로자수에 둘다 포함하나요?

- 상시근로자수는 항상 일하는 노동자수를 말하는 것이 아니라, 상시 ‘사용’하는 노동자 숫자를 말합니다.

- 격일제 노동자는 계속 근무하지만, 근무표에 따라서 특정일에 휴무일이 발생하는 것으로 보고 있기 때문에 상시근로자수 산정 씨 가동일의 연인원에 모두 포함됩니다.

상시근로자수는 노동 문제가 발생했을 때 본인이 어디까지 대응할 수 있는지를 판단할 수 있는 근거가 되기 때문에 정확한 상시근로자수 산정을 위해서는 전문가의 도움을 받는 것을 추천한다.

궁금한 점이 있다면 언제든지 청소년노동인권센터로 연락주시라. 1588-6546